我们批评，是因为我们还心存理想。

[32]参见前引[18]，宇贺克也书，第209页。（二）明显缺乏法律、法规依据的。

[33]这一观点提醒我们，要解决非诉执行制度运作中暴露出的问题，不能仅仅着眼于非诉执行制度本身。所以，这些行政行为不需要为之预备实效确保手段。[30]可参见韩炎红：《论行政执行诉讼的设立——对非诉行政执行制度的改造与理论整合》，《法制与社会》2009年第10期，第159页。《社区矫正实施办法》规定的社区矫正人员公益劳动可能是一个适例，值得研究。重要的是，结合应松年教授的解读来审视《行政诉讼法》第66条，我们可以得出这样的认识：在我国，只有少数行政行为才有执行力。

二战之后，随着公权力的先验优越性思想在法学理论和法律制度中被逐步剔除，只有少数行政行为才有执行力的实定法状况最终得以形成。参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，《法学研究》2012年第5期，第81页。（三）作为合宪性解释之固有组成部分的宪法解释 如前文所述，合宪性解释不论作为单纯解释方法还是冲突规则，只要为法院所用，就不可避免地解释了宪法。

【摘要】在我国的宪法实施和宪法监督制度下，有两种意义上的宪法解释：第一种宪法解释表现为对行政法规等规范性文件作抽象式审查并作出撤销等处分决定的权力，这项权力为全国人大常委会所享有。[22]这区别于在数种解释方案中选择合宪之方案的冲突规则。[38] 《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，发布于1955年7月30日。笔者认为，合宪性解释是同时包含法律解释与宪法解释的司法过程，其在当下中国的可行性并不在于其没有解释宪法，而在于其不会作出法律违宪的抽象式宣告。

至此，我们尚需回答的问题即是，既然合宪性解释中的宪法解释在事实上不可避免，那么因宪法授予全国人大常委会宪法解释权而形成的制度张力如何化解？本文认为，我们应当从司法过程中宪法解释之固有性与违宪宣告权之独占性的关系中来求解。参见刘练军：《何谓合宪性解释：性质、正当性、限制及运用》，载《西南政法大学学报》2010年第4期。

[45] 前引黄卉副教授的文章着重回答第二个问题，而本文则试图进一步回答更为根本的第一个问题。一般来讲，法律适用中的法律解释首先依据传统解释方法而作成，因此依据宪法规范而解释法律增加了获知法律解释方案的手段，同时也向解释者赋予了额外的考量宪法规范之含义的负担。法院既然有义务遵守宪法，同时又不得回避、放弃其审判职能，那么就不可能完全不解释宪法条款。而学者在强调全国人大常委会对宪法解释权的专属占有时，其特定语境所反映的本意主要是针对除开宪法专门监督机关以外的其他机关而言——包括法院，而并非着意于强调全国人大无此权力。

由于笔者将提出合宪性解释同时包含法律解释与宪法解释，这与目前大多数学者仅仅将其理解为法律解释的定义有差异。张志铭教授指出，尽管在认识上人们普遍把法律解释与法律实施[42]相联系，但是非常有趣的一个现象是就具体的联系方式而言存在矛盾的现象。对于全国人大或全国人大常委会制定的法律而言，根本不存在由最高人民法院提起审查要求的可能性，最高法院的提请权的客体仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。[32] 四、宪法解释与违宪审查权 由是观之，合宪性解释不可能完全排除宪法解释之操作。

但欧陆国家合宪性解释的历史与其宪法法院之历史的重合性，恰好也印证了大陆法系的部门法观念会导致宪法规范依赖宪法法院或宪法审判庭来适用的局面。当年11月7日，洛阳市中院党组拟出了书面决定，打算撤销相关审判庭副厅长的职务和承办法官李慧娟的审判长职务，并免去李慧娟助理审判员的资格。

可能有人会说，全国人大常委会可以事先出台宪法解释案，将宪法条款予以充分地具体化，从而避免将宪法解释的工作交由法院完成。只要澄清了这一点，我们其实可以说，宪法授权全国人大常委会解释宪法和法律，本身亦无不妥，因为此处所说的解释实质上是一种后续的、补充性的立法行为，是具有公开性、一般性（非个案性）和不溯及既往性等典型立法属性的。

2. 审判机关内部若干位阶不明的文件所造成的制约 通行于法院内部的若干指导意见阻塞了宪法规范进入案件审理过程的通道。当然，这并非忽视合宪性解释在原初阶段供给法律解释之备选方案的功能。但是，由于宪法实施从来都是一个不受质疑的议题，所以在违宪审查之外寻求某种让宪法得以实施的方式就是颇有意义的。复制了宪法第62条第11项的规定），有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法第66条第2款规定的自治条例与单行条例（立法法第88条第1项）。但是法院即便在合宪性解释中发现或确认法律的违宪属性，也受限于其在宪法秩序中的地位，不能对这一违宪属性作出一般性地认定和相应处分（尤其是撤销这样的严重处分）。质言之，当涉及个案争议时，既有的全国人大常委会的宪法解释案也无法排除司法过程对该解释案作再解释。

二、作为单纯解释方法的合宪性解释 作为单纯解释方法的合宪性解释，是指合宪性解释与传统的法律解释方法一样，能够独立提供一种对法律的理解方式。然而，这样一个前提其实大有疑问——法官在合宪性解释中果真没有解释宪法吗？黄卉副教授即指出，只解释法律不解释宪法，如何判断法律解释是否符合宪法呢？[21]如果以常规的法律适用中的法律解释作类比，那么合宪性解释中的宪法·法律这一对应关系就相当于法律解释中的法律规范·个案事实之间的函摄关系，后者属于法律解释自当无疑，那么何以前者不属于宪法解释，反而仍旧属于法律解释？我们看到，合宪性解释中宪法规范发挥影响力的方式被描述为理解宪法、开展宪法、援引宪法 贯彻宪法所确立的价值、辅助性论证或将宪法规范的意旨作为解释要素如同灌浆般地体现在相关法律规范的解析活动中等等，这些动作与解释宪法之间恐怕并无实质差别。

反过来讲，如果法官不进行宪法解释，那么合宪性解释就不可能完成。[18]参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期。

[32] 作为法律方法的宪法解释是司法过程中不可或缺的，这是由司法权的本质所决定，因此宪法解释在某种程度上并非一种可供单独且垄断配置的权力。但是这恰恰反过来证明，只要冲突规则能够被允许采用——无论结果如何——则不可避免地需要解释宪法。

合宪性解释中所包含的宪法解释是不可能被实定法所否认、禁止或剥夺的。但总体上讲，不引用宪法、不解释宪法这一实际操作模式也未受到挑战。在某种程度上，可以认为宪法解释和法律解释是隐含于司法权当中的。[33]宪法第126条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

[43]很多人已经认识到，这样的司法解释不是司法过程中的解释，其抽象性与一般性近似于立法。21世纪初，理论界在有关违宪审查制度的热潮中进一步推进了有关宪法监督机制的讨论。

更为清晰且紧迫的问题是，当中国的法官在个案审理中遭遇明显违宪的法律时——即法官内心形成了明确的违宪确认——将陷入无从选择的境地：要么罔顾宪法第5条第3款的规定，承认一部违宪法律的效力（也就是无视宪法的最高地位），要么超越其职权，以宪法规范排除违宪法律的适用。这也可以佐证合宪性解释在实践上来源于美国。

以上仅是就笔者目力之所及作一点举例说明。宪法解释与司法过程的密切关系在我国宪法体制中和宪法学理论中尚未得到充分承认。

此案中，法院之所以认定扔侏儒活动不符合民法上的公序良俗原则，是因为扔侏儒的行为不符合德国基本法上的人的尊严条款，而尊重和保护人的尊严则被认为属于公序良俗的范围。这与本文的观点是一致的。[39] 最高人民法院《关于人民法院制作法律文书时如何引用法律规范性文件的回函》，1986年10月28日回复江苏省高级人民法院。我们可以说合宪性解释当中不存在宪法的个案适用，因为宪法规范没有与案件事实形成直接的函摄关系，在这个意义上讲，法院没有行使违宪审查权。

因此，翟小波教授在本质上是不认可合宪性解释在中国的可行性的。这一区分的吊诡之处在于，对合宪性解释的支持者而言，其所主张的理解宪法、援引宪法、导入宪法原则与精神等操作，一旦从法官的纯粹思维世界跃然纸上，则极有可能遭遇反对者以法官无权解释宪法为名而提出的质疑，而如果将理解宪法的过程隐藏起来，不展现为判决说理，那么如前文所述，又如何向当事人证明法官已经作过宪法规范上的考量？对于严格坚守一元化违宪审查体制的学者而言，看似其保持了理论上的完整性与一致性，但是作为其根本性理论前提的解释与理解之二分法则与司法过程的固有属性存在重大抵牾。

[35]  各业务庭还会进一步细分。[22]  前引5，苏永钦书，第84页。

实际上，迄今尚未有任何一个案件以系争法律违宪为由而排除该法律之适用。[28]尽管这一段论述出现在讨论专门机关审查模式的语境中，但其实，即便是对于不具有宣告法律违宪之权力的法院而言，对作为冲突规则之参照标准的宪法规范的理解过程与专门机关是没有区别的，其实质就是对宪法的解释（在合宪性解释作为冲突规则而被使用时，先前的法律解释操作已经完结，剩下的仅有对宪法的解释）。